1. Аффилированность – довольно неопределённое понятие. Характерное использование данного понятие относится к корпоративному праву. В нём при помощи термина аффилированность передаётся мысль о корпоративной взаимосвязи. В свою очередь, корпоративное законодательство ориентировано на формальные признаки аффилированности, нашедшие отражение в Законе РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» для целей применения антимонопольного законодательства. Под аффилированными лицами в этом Законе понимаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В частности, это лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.
2. Как отмечают Р.Т. Мифтахутдинов и А.И. Шайдуллин, практика судов пошла как по пути расширительного толкования понятия аффилированности, включая в него также и фактическую аффилированность, так и по пути акцента на понятии контролирующего лица как более узкого по сравнению с аффилированностью. Например, ВС РФ в определении от 15.06.2016
№ 308-ЭС16-1475 отмечает, что доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо через подтверждение аффилированности не только юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической. Второй из названных механизмов не исключает доказывание заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности
[1].
3. В том деле, которое ознаменовало собой рождение доктрины фактической аффилированности при банкротстве (№ 308-ЭС16-1475), нижестоящий суд отметил, что у должника и второго лица, имелись общие экономические интересы, обусловленные тем, что организации входили в одну группу компаний и контролировались Чернозубовым С.В., а также осуществляли общий вид деятельности (хранение и реализация зерна). В эту же группу входило и третье общество. С учетом этого суд пришел к выводу, что заключенные обеспечительные сделки являлись экономически целесообразными для должника.
На обстоятельство нахождения под общим контролем ссылался банк (основное заинтересованное лицо в сохранении сделок с ним в силе).
Верховный Суд не опровергает это обстоятельство, установленное нижестоящими судами (в силу которого имела место правовая, а не фактическая аффилированность). По не совсем понятной причине суд указывает:
«Так, судом апелляционной инстанции установлено, что ООО "ДонАгроСоюз" и ООО "Роговское ХПП" имеют в числе дебиторов одних и тех же лиц, у данных предприятий пересекаются основные виды деятельности (хранение и реализация зерна), полученные кредитные средства расходовались и на обеспечение нужд поручителя (в том числе путем получения от заемщика и его учредителя беспроцентных займов), принадлежащая заемщику продукция отгружалась со складов поручителя; ООО "ДонАгроСоюз" и ООО "Роговское ХПП" выступали взаимными кредиторами и дебиторами друг друга; заявления о банкротстве обеих компаний по упрощенной процедуре были поданы в один день.
По мнению судебной коллегии, совокупность указанных обстоятельств, подтверждающих фактическую аффилированность организаций, также объясняет мотивы совершения спорных сделок.».
Возможно, суд имел в виду не фактическую аффилированность как некое отрицание правовой аффилированности, а именно правовую аффилированность (общее контролирующее лицо), которая находила фактическое подтверждение в поведении лиц, образующих группу. Если так, то это совершенно меняет дело, и никакой фактической аффилированности как особой доктрины вообще не существует. Она рождена неточным прочтением акта Верховного суда, присоединившимся к неаккуратному высказыванию последнего.
В любом случае следует подчеркнуть, что в основополагающем деле для доктрины фактической аффилированности было установлено общее контролирующее лицо, центр принятия деловых решений для всех лиц, образующих группу. Этот важнейший признак необходимо соблюдать и в будущем. В отсутствие такого лица нельзя говорить о фактически сложившейся группе лиц.
4. В условиях, когда непонятно, какие лица являются аффилированными, даже с правовой точки зрения (например, по данному вопросу не смогли договориться, несмотря на ожесточённые дебаты во времена реформы корпоративного права, и включили в ГК непонятное регулирование в ст.53.2 ГК: «В случаях, если настоящий Кодекс или другой закон ставит наступление правовых последствий в зависимость от наличия между лицами отношений связанности (аффилированности), наличие или отсутствие таких отношений определяется в соответствии с законом.»), вопрос о фактической аффилированности является, разумеется, ещё более спорным.
Более того, есть основания полагать, что последствия вхождения компаний в группу лиц (в т.ч. по признаку фактической аффилированности) должны быть не единообразными, а существенно различаться в зависимости от конкретных обстоятельств. Такие случаи судебной практике ещё предстоит наработать.
5. Например, если Компания А является материнской компанией для Е (со 100% участием), то можно говорить о том, что с экономической точки зрения, погашая долг Е на невыгодных для себя условиях, А ничего не теряет, т.к. потеря в обязательственных отношениях компенсируется ростом стоимости долей дочерней компании в аспекте корпоративных отношений.
Напротив, если Е являлась бы материнской компанией для А (со 100% участием), покрытие А долгов Е нельзя было бы оправдать в глазах кредиторов А никакими экономическими выкладками. С правовой точки зрения, такой платёж ущемлял бы интересы кредиторов А в угоду интересам кредиторов и участников Е.
Поэтому даже на таких простых примерах видно, что единого понимания последствий вхождения нескольких лиц в группу быть не должно. Во многих случаях взаимосвязь корпоративных и обязательственных отношений (по принципу «в одном месте убыло, в другом месте прибыло») не будет иметь места. Тем более это касается такого неопределённого понятия как фактическая аффилированность.
6. В жизни может существовать вариант, когда между А и Е имеют место исключительно рабочие взаимовыгодные отношения: Е оказывает услуги А по изготовлению продукции, А оказывает услуги Е по сбыту её продукции. Если Е окажется банкротом, то А лишится делового партнёра и не сможет самостоятельно зарабатывать на реализации той продукции, которая поступала от Е.
Конечно, это не исключает возможности, при которой неформальная группа лиц имеет место (есть договорённость между участниками Е и А о взаимной координации их действий или и те, и другие являются номинальными фигурами, за которыми скрывается реальный конечный бенефициар, и т.п.). Однако тут возникает вопрос о том, что именно должно предполагаться – фактическая аффилированность или её отсутствие?
Разумеется, этот вопрос решается по внутреннему усмотрению судьи, но в качестве критерия, думается, судья должен использовать следующий: признавать фактическую аффилированность не исходя из баланса вероятностей, а по принципу «нельзя не признать», т.е., действуя в рамках стандарта доказывания «вне всяких разумных сомнений». Объяснение этому подходу кроется в абсолютной неопределённости термина «фактическая аффилированность». Суд не может вводить своими решениями совершенно непредвидимые для участников оборота вещи, кроме исключительных случаев. Такие случаи и оправдываются доктриной «вне всяких разумных сомнений».
Соответственно, если есть вариант, при котором А и Е не являются аффилированными, а всего лишь взаимосвязаны экономически, то этот вариант является более предпочтительным.
7. А.В. Ефимов пишет:
«Верховный Суд Российской Федерации сделал вывод о возможности доказывать наличие фактической аффилированности между лицами любыми не запрещенными процессуальным законом средствами. Даже если два юридических лица не входят в одну группу лиц, то доказыванию могут подлежать такие обстоятельства, как: 1) наличие у таких юридических лиц в числе дебиторов одних и тех же лиц, 2) пересечение основных видов деятельности юридических лиц, 3) расходование кредитных средств одного лица на обеспечение нужд контрагента, 4) отгрузка принадлежащей одному лицу продукции со складов контрагента, 5) выступление данных юридических лиц взаимными кредиторами и дебиторами друг друга, 6) подача заявления о банкротстве обеих компаний по упрощенной процедуре в один день. По мнению судебной коллегии, совокупность указанных обстоятельств могла подтвердить фактическую аффилированность организаций. Перечисленные обстоятельства могут свидетельствовать об экономической взаимозависимости юридических лиц, но, однако, квалификация аффилированности в данных отношениях подлежит самостоятельному доказыванию, поскольку аффилированность не может быть квалифицирована исключительно в силу наличия экономической зависимости. Представляется, что основным признаком аффилированности является не наличие отношений, основанных на экономической зависимости, а способность лица посредством влияния на процесс формирования воли юридического лица влиять на его деятельность»[2].
«…отношения, основанные на экономической зависимости, сами по себе не предполагают наличие аффилированности. В этом смысле аффилированность представляет собой правовую характеристику некоторых правоотношений, основанных на отношениях экономической зависимости. Вместе с тем аффилированность может характеризовать правоотношения, которые основаны на иных видах социальной зависимости. Существенное значение для квалификации аффилированности юридических лиц в отношениях, основанных на экономической и иной социальной зависимости, имеет признак, согласно которому лицо в рамках определенных правовых форм способно оказывать влияние на предпринимательскую деятельность юридического лица». При этом автор отмечает, что «экономическая зависимость сама по себе не свидетельствует о возможности влиять на принятие управленческих решений юридического лица, чем характеризуется аффилированность… аффилированность не является имманентным свойством всех отношений, основанных на экономической зависимости, но при ее наличии процесс формирования воли юридического лица действительно меняется»
[3].
В целом данная позиция представляется обоснованной. Из неё следует, что могут иметь место отношения взаимозависимости, не получающие признаков аффилированности.
8. В постановлении АС Уральского округа от 25.06.2020 г. № Ф09-6690/19 по делу № А47-14587/2018 говорится о том, что
«довод Управляющего об отсутствии аффилированности Должника к Птицефабрике подлежит отклонению судом округа, поскольку устойчиво сложившаяся судебная практика признает возможным установление наличия между субъектами хозяйственной деятельности отношений фактической взаимосвязанности, что в данном случае, исходя из представленных в дело документов и приведенных сторонами доводов и объяснений, и было сделано апелляционным судом.».
Как видно из мнений учёных, процитированных выше, аффилированность это лишь один из видов фактической взаимосвязанности, и поэтому отождествлять их не вполне оправданно.
9. Может ли свидетельствовать об аффилированности двух юридических лиц тот факт, что одно из юридических лиц использует наименование, сходное до степени смешения с наименованием другого юридического лица?
Использование одинаковых наименований может быть признаком вхождения лиц в одну группу (в качестве примера можно рассматривать ПАО «ВТБ», «ВТБ-Лизинг» и «ВТБ Долговой центр», которые, предположительно являются аффилированными).
Однако этот признак не может считаться достаточным сам по себе, он обязательно должен находиться в ряду иных косвенных признаков, указывающих на аффилированность, по следующим причинам.
Во-первых, в российском праве в настоящее время не обеспечивается уникальность наименований юридических лиц. Гипотетически можно помыслить, что кто-то создаст компанию с похожим наименованием и третьим лицам может показаться, что эта вторая компания имеет связь с первой компанией. Тем не менее, это может не соответствовать действительности. Если вторая компания начнёт осуществлять аналогичную деятельность, что и первая компания, вопреки воле последней, можно рассматривать такие действия как акт недобросовестной конкуренции. Если же первая компания не будет возражать против того, чтобы вторая компания занималась похожим видом деятельности, имея в виду какую-то собственную выгоду от этого, то само по себе это не приведёт к выводу об аффилированности указанных компаний. Экономическая взаимосвязь компаний будет иметь место, но аффилированность – как специальное понятие корпоративного права – следует доказывать дополнительно.
Во-вторых, компании с общим наименованием могли входить в группу лиц, имея общего учредителя или директора, но затем одна из них могла быть продана постороннему лицу. Означает ли это, что между двумя компаниями сохранится аффилированность? Нет, не означает. И это доказывает, что аффилированность проверяется не по внешним признакам (общее наименование и т.п.), а по содержанию.
Таким образом, наличие сходных наименований может создавать предположение об аффилированности в глазах постороннего наблюдателя, но это не означает, что аффилированность имела место на самом деле. При этом в большинстве случаев правопорядок связывает правовые последствия с реальной аффилированностью, а не с её видимостью.
10. Аффилированность, равно как знание/незнание о ней, может оказывать различное влияние при оспаривании сделок при банкротстве. Например, если аффилированность имеет место между должником и его поручителем, то знание о ней со стороны кредитора, по сути, подкрепляет его добросовестность (в объективном смысле слова, как честное поведение, не вызывающее нареканий и не являющееся злоупотреблением). Иными словами, кредитору понятна возможная цель, которую преследует поручитель, когда принимает на себя обязательства по долгам иного лица (эта цель состоит в общем корпоративном интересе). Следовательно, кредитор не может признаваться соучастником действий, направленных на причинение вреда кредиторам, хотя объективно договор поручительства, конечно, невыгоден для прочих кредиторов поручителя. И значит, сделка не может быть оспорена.
Эта позиция восходит к позиции ВС РФ, выраженной в Определении от 15 июня 2016 г. N 308-ЭС16-1475.
Можно помыслить и обратную ситуацию, когда контрагент может признаваться добросовестным именно тогда, когда он не знает о наличии аффилированности между должником и третьим лицом.
Поэтому представляется, что сама по себе доктрина аффилированности вносит мало ясности в вопросы защиты интересов сторон при оспаривании сделок по банкротным основаниям.
11. Момент, который часто спасает подозрительную сделку от оспаривания, это наличие группы лиц на стороне должника. Если предположить, что А и Е всё-таки входили в одну группу лиц, то интерес представляет анализ судебной практики, сохраняющей в силе невыгодные сделки под предлогом того, что они совершены лицами, входящими в одну группу. Поскольку данный вопрос разработан довольно слабо и единственными делами, в которых он встречается, являются дела, когда группу лиц образовывали поручители и заёмщики, анализ будет предпринят на примере таких дел (с необходимыми корректировками).
Например, Р.К. Лотфуллин пишет:
«Согласно сложившейся судебной практике наличие корпоративных либо иных связей между поручителем (залогодателем) и должником объясняет мотивы совершения обеспечительных сделок.
Получение поручительства (залога) от компании, входящей в одну группу лиц с заёмщиком, с точки зрения нормального гражданского оборота является стандартной практикой, и потому указанное обстоятельство само по себе не свидетельствует о наличии признаков неразумности или недобросовестности в поведении кредитора даже в ситуации, когда поручитель (залогодатель) испытывает финансовые сложности. Предполагается, что кредитовании одного из участников группы лиц в конечном счёте выгоду в том или ином виде должны получить все её члены, так как в совокупности имущественная база данной группы прирастает.
В такой ситуации для констатации сомнительности поручительства (залога) должны быть приведены достаточно веские аргументы, свидетельствующие о значительном отклонении поведения займодавца от стандартов разумного и добросовестного осуществления гражданских прав, то есть фактически о злоупотреблении данным займодавцем своими правами во вред иным участникам оборота.» .
Эта логика представляется крайне важной, тем более, что на базируется на подходах ВАС РФ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.02.2014 N 14510/13) и ВС РФ (Определение от 15 июня 2016 г. N 308-ЭС16-1475). Какие моменты из вышесказанного следует прокомментировать?
Во-первых, в оценке поведения кредитора упоминается не только недобросовестность (т.е. заведомо неправильное, осуждаемое поведение), но и неразумность.
Во-вторых, если доказана какая-то иная разумная цель должника в момент совершения сделок, то нет цели причинить вред кредиторам. Однако к этому надо дать важную поправку – данная цель не должна быть неразумной или недобросовестной. Допустим, если банкротится гражданин, подаривший накануне банкротство своё дорогостоящее имущество детям, то у него была цель - одарить своих детей, но эта цель не признаётся правопорядком в качестве приемлемой, легитимирующей его поведение; сделки будут оспорены.
В-третьих, логика группы работает тогда, когда в конечном счёте выгоду в том или ином виде должны получить все её члены. И это принципиальный момент. Если бизнес разделён и нет единого управляющего центра, состоящего, например, из совокупности владельцев А и Е, на котором аккумулируются все прибыли (А) и убытки (Е), а есть лишь объединение по экономическим интересам, т.е. нет группы в корпоративном смысле этого слова, но и нет оснований для применения той логики, которая выработана судебной практикой по делам заёмщиков и поручителей, образующих группу.
В-четвёртых, ситуации сильно различаются. В одной займодавец готов предоставить заём первой компании лишь при условии, что за неё поручится вторая компания из той же группы. Если не будет поручительства, то он не станет кредитором. ВС РФ пишет: «В условиях недоказанной недобросовестности действия банка по выдаче кредита и одновременному получению обеспечения от аффилированного с должником лица, находящегося в неустойчивом финансовом положении, сами по себе не могут рассматриваться как направленные на причинение вреда кредиторам лица, предоставляющего обеспечение. При ином подходе следовало бы признать принципиальную недопустимость кредитования банками предприятий, функционирующих в кризисной ситуации.» (Определение от 15 июня 2016 г. N 308-ЭС16-1475).
В другой кредитор одного лица (из предполагаемой группы), например, энергоснабжающая компания, уже существовал. Он уже находился в неприятном положении ввиду проходящего банкротства этого лица из группы. В этом случае, если организация из той же группы, имеющая самостоятельных кредиторов, которые не вправе претендовать на активы первой организации (должника), примет на себя долг первой организации, то она неизбежно нарушит интересы собственных кредиторов, и по сути смешает две разные имущественные массы (свою и основного должника). Поскольку обособленность юридических лиц имеет место по российскому праву даже в том случае, когда они входят в единую группу компаний по правилам корпоративного права, постольку признание подобного поведения второй компании из группы (нового должника) легитимным не представляется правильным.
С хозяйственной точки зрения, когда имеется единый центр управления двумя компаниями, можно считать логичным, когда он отдаёт команду о трате активов второй компании для спасения первой (или просто для частичных расчётов с её кредиторами). Но это не тот интерес, который должен превалировать при сравнении его с интересами независимых кредиторов второй компании. Он сродни интересу одарить своих детей накануне банкротства. Этот интерес понятен, но не защищается правом.
Поэтому неправильно распространять решение, выработанное для поручительства материнской компании за дочернюю компанию, на все иные ситуации, в которых имеет место аффилированность должника и третьего лица. Доктрина, рождённая для заёмщиков и их поручителей, вряд ли может применяться к случаям выкупа долгов одной компании из группы другой компанией той же группы.
Таким образом, фраза в постановлении АС Уральского округа от 25.6.2020 о том, что с позиции общества «СамРЭК-Эксплуатация» (Цедента) ТПФ и Фабрика воспринимались как члены единой группы компаний, не содержит в себе объяснения, почему в иске об оспаривании сделки в ущерб кредиторам должно быть отказано.
Разумеется, тем более такой подход недопустим, если в действительности никакой группы компаний (в особенности по правилам корпоративного права) не имело места.
[1] Мифтахутдинов Р.Т., Шайдуллин А.И. Понижение в очередности (субординация) требований
контролирующих должника или аффилированных с ним лиц в российском банкротном праве // Вест-ник экономического правосудия. 2020. № 9. Спецвыпуск. С. 31.
[2] Ефимов А.В. Квалификация аффилированности юридических лиц в отношениях, основанных на экономической зависимости // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2018. N 3. С. 69 - 72.
[3] Там же.