1. Какова правовая природа договорной конструкции «Take or Pay» («Бери или Плати») применительно к договорам возмездного оказания услуг в российском праве?

Правовая природа договорной конструкции «Take or Pay» («Бери или Плати») применительно к договорам возмездного оказания услуг в российском праве не может объясняться через особый вид синаллагматической связи, при котором плата взыскивается якобы за какое-то самостоятельное предоставление в пользу заказчика. В действительности это условие оформляет убытки (потери) исполнителя в заранее определённом размере (в сумме стоимости услуги) на тот случай, если заказчик не воспользуется правом получения услуги полностью или частично в период действия договора, и имеет правовую природу компенсации.

Специфика заранее оценённых убытков заключается в том, что бремя доказывания иного размера убытков, а также отсутствия причинной связи между нарушением и убытками исполнителя, возлагается на другую сторону – заказчика.

Вместе с тем, исходя из природы оказываемых услуг экономия исполнителя может быть весьма значительной: отсутствие износа техники, расхода ГСМ, занятость людских ресурсов на обслуживании иных заказов и т.п. Она подлежит исследованию в каждом конкретном случае.

2. Какова правовая природа платы за отказ от договора в российском праве?

Плата за отказ от договора в российском праве не относится к предоставлениям с самостоятельным правовым основаниям (каузой). В основе такой платы лежит правовая идея компенсации потерь кредитора, вызванных отказом должника от договора. Как только речь идёт о потерях, подлежит проверке, не оказались ли фактические потери существенно ниже, чем те, о которых стороны предположили в условиях договора. И поскольку учитывается фактический уровень потерь, соглашение о плате за отказ от договора представляет собой соглашение о заранее оценённом размере убытков кредитора.

В свою очередь заранее оценённые убытки допускают возможность их опровержения, если обязанное лицо представит доказательства отсутствия убытков в согласованном размере, вины кредитора в достигнутом уровне убытков (и неснижении) и иных обстоятельств, препятствующих взысканию убытков ввиду нарушения баланса интересов сторон.

3. Может ли быть снижен установленный договором размер платы за отказ от договора? Каковы основания и возможный размер такого снижения?

Практика снижения размера платы за отказ от договора (п.3 ст.310 ГК) является достаточно распространённой. Это свидетельствует о том, что суды не воспринимают данный институт как исключительную меру и прибегают к ней не только в случаях грубейшего («вопиющего») несоответствия между потерями стороны и согласованной договором суммой компенсации её интересов.

Если обязанное к уплате компенсации лицо докажет, что фактические потери другой стороны не имели места, в частности, она совершила или виновно не совершила замещающую сделку, сэкономила ресурсы, извлекла иные выгоды из расторгнутого договора и т.п., можно считать, что одновременно лицо доказало и заведомую недобросовестность другой стороны в реализации её кредиторской позиции. В соответствии с п.16 Постановления Пленума ВС РФ № 54 в таком случае согласованная договором сумма платы может быть снижена судом. Пределом для снижения являются реальные потери другой стороны (Обзор практики ВС РФ за 2017 г.).

1. Правовая природа take or pay

Правовая природа условия take or pay аналогична правовой природе условия об абонентской плате. Соответственно, суждения о правовой природе take or pay справедливы также и в отношении любых абонентских договоров. При этом не имеет значения то, о какой разновидности договора идет речь – договоре купли-продажи, оказания услуг или выполнении работ.

Зачастую каузу платы по условию take or pay видят в предоставляемых продавцом (исполнителем, подрядчиком) мощностях. Такое отделение «мощностей» от собственно товаров/работ/услуг умозрительно возможно, но экономически сомнительно. Затраты на поддержание мощностей в большом количестве случаев не сопоставимы с затратами, которые были бы понесены на исполнение договора.

Действительная функция условия take or pay – избежать утомительного и неблагодарного доказывания размера понесенных убытков. К take or pay, а не к неустойке, обращаются для того, чтобы избежать применения ст. 333 ГК РФ. При этом для типичных массовых абонентских договоров это оправданно: общие издержки на доказывание убытков в каждом конкретном случае превышало бы возможную общую выгоду.

Попытки обращения к take or pay могут свидетельствовать о необходимости имплементации более предсказуемого, чем неустойка, механизма – заранее оцененных убытков. Однако и это не является панацеей: условие take or pay используется также и в тех правопорядках, где институт заранее оцененных убытков прямо признан и широко применяется.

Более простым и естественным подходом является признание главенства принципа свободы договора. Если договор не является договором присоединения, то неочевиден и смысл сведения условия take or pay к неустойке или заранее оцененным убыткам.

2. Take or pay и плата за отказ от договора

Плата по условию take or pay не может квалифицироваться как плата за отказ от договора. При такой квалификации покупатель/заказчик мог бы просто игнорировать предоставления контрагента, не реализуя при этом секундарное право на отказ от договора, чтобы не платить «плату за отказ». В этом случае он бы отвечал по общим правилам возмещения убытков, чего как раз и хотят избежать стороны.

Возможный выход – видеть в таком игнорировании сам отказ от договора, несмотря на уверения покупателя/заказчика об обратном. Здесь можно вспомнить формулу protestatio facto contraria non valet: если человек паркует машину на платной парковке, то он не может заявлять, что никакого договора заключать не намерен. Однако применение такой формулы в данном случае кажется фикцией и игнорирует саму суть субъективного права как меры дозволенного, но не должного поведения.

Параллельное существование условия take or pay и условия о плате за отказ (если стороны сами договорились о таком праве) кажется возможным.

Если все же считать, что take or pay может быть «переквалифицировано» в плату за отказ после отказа (как в обсуждаемом Определении ВС РФ), то возникает вопрос о снижении размера такой платы. Как должно происходить снижение? Пропорционально прошедшему сроку, в течение которого «предоставлялись мощности»? Но тогда в чем вообще смысл такого договора для продавца (исполнителя, подрядчика)? При изменении конъюнктуры рынка контрагент сразу откажется от договора. Другой вариант – пропорционально совершенному действительному предоставлению (товарам/работам/услугам) – ничуть не лучше.

Общие выводы
«Бери-или-плати» является термином, описывающем такое имущественное отношение, которое может получить оформление двумя способами:
(1) в виде договора купли-продажи «права выборки» (п. 4 ст. 454 ГК). Право выборки является обязательственным требованием, которое приобретает за деньги;
(2) в виде договора об обеспечении доступности к приобретению товаров (абонентская модель).

1. Какое правовое основание сохранения продавцом полученного платежа в ситуации, когда покупатель товар не забрал?
Ответ на данный вопрос полностью зависит от структуры обмена, от компонентов синаллагмы.
Большинство конструкций рассчитаны на обмен денег на «реальные» товары, услуги или работы. Однако к числу предметов обмена могут быть отнесены и иные полезные блага или действия.

Конструкция «Бери или Плати» предполагает, что в действительности оплачивается не сам товар, услуга или работа, но именно сама возможность выборки товара/работы/услуги.

Структура обмена выглядит не как «деньги против товара», но как «деньги против возможности выборки». Эта «выборка» и представляет собой самостоятельную экономическую ценность, которую мы покупаем.
Таким образом, если покупатель так товар и не забрал, то это его проблемы, он не осуществил то право которые ему уже продали и предоставили. Продавец свои деньги отработал – он дал «право выборки».

2. «Право выборки» – правовая природа
Полагаю, что «право выборки» представляет собой обязательственное требование. Предмет его заключается в возможности требовать от должника доставить определенный объем товаров/работ/услуг на протяжении определенного периода времени.

Таким образом, можно сказать, что договор «Бери-или-Плати» представляет собой такой договор, по которому:
(1) одно лицо обязуется предоставить право выборки к себе (при этом по умолчанию следует исходить из того, что это право выборки предоставляет сразу в момент заключения купли-продажи);
(2) другое лицо обязуется оплатить данное приобретение.

Можно сказать, что это особый вид купли-продажи (п. 4 ст. 454 ГК РФ), по которому приобретается такой специфический товар как «право требования выборки».
После того как право выборки предоставлено и цена уплачена, купля-продажа прекращается, поскольку два основных обязательства оказываются исполненными.

3. Похожие конструкции
К числу конструкций, которые похожи на «Бери-или-Плати» можно отнести следующие.

3.1. Покупка надежды (emptio spei)
Древнейшая конструкция. Ее суть кратко можно описать следующим образом: я вам плачу за улов рыбы. Если сеть будет полной, то я забираю все, что в ней без доплаты. Если же сеть окажется пустой, то я не вправе требовать возврата суммы.
Полагаю, что в покупке надежды товаром выступает эта самая «надежда». Покупатель оплачивает не конкретный объем улов (платит не за рыбу), а за «надежду» как товар.
Надежда, как мне кажется, представляет собой право ожидания (Anwartschaftsrecht) возникновения обязательственного требования, предмет которого звучит так: «предоставить в собственность то, что будет в сетях».
Таким образом, структура обмена следующая: «деньги в обмен на право ожидания возникновения требования».

3.2. Покупка опциона
Опцион представляет собой безотзывную оферту. Покупка опциона означает покупку права акцепта.
Структура обмена выглядит именно так: «деньги против полученного права на акцепт».

3.3. Покупка ограниченного вещного права
Основанием для установления ограниченных вещных прав (ОВП) выступает купля-продажа: собственник дает ОВП, а покупатель уплачивает цену за это приобретение. Когда покупатель получил ОВП, а продавец получил цену, то купля-продажа на этом прекращается.
Дальнейшие отношения сторон регулируются уже не куплей, но «обязательственным эскортом», вытекающим из ОВП.
Так обстоит дело и с «Бери-или-Плати»: покупатель получил «право выборки», уплатил цену. Купля закрыта. Дальнейшие отношения сторон регулируются уже не куплей, но специфическими положениями о «праве выборки».

4. Абонентская модель
Также «Бери-или-Плати» можно представить в виде оказания услуг по длящемуся предоставлению доступа к выборке товаров (абонентская модель).
«Абонент» платит за то, что «Продавец» поддерживать готовность к предоставлению товара. Сам же товар как бы выпадает из этого обмена, его получение оказывается побочным (предоставление товара в собственность не основная обязанность, но вторичная обязанность), здесь платят не за сам товар, но за обеспечение доступности.
Такая структура не противоречит предложенной выше, но является альтернативной.